原状回復は古い法なのか新しい法なのか1。もちろん、名前からみれば新しい法である。バークス教授がその呼び名の問題を提起している（第１論文「誤った名前」参照）。「原状回復」という言葉は、前世紀までに広く使われては来たが、誰かが失ったり奪われた何かを取り戻すという狭く違った意味で使われてきた。サージェント・シェパード（Serjeant Sheppard）が言うには、それは「他人から不法に奪われた何かを再譲渡すること」であった2。その意味で、法律書の「原状回復」の見出し〔にまとめられること〕に根拠があるとするに足るほど多数の一連の原状回復令状があった3。しかし、そこに集められた項目を学ぶことは、ここで考えているような趣旨を含むものではなかった。私の論題を選んだ者は誰しもこの難問に気づいており、私が衡平法にあえて立ち入ることを親切にも許してくれた。しかし、準契約という言葉には、明るい展望はほとんどない。準契約がイギリス法で何らかの確定的な意味を持っていたかどうかすら、明らかではないからである。
コーウェル（Cowell）博士のような近世初期の民法学者は、「準契約」という用語を、まったく異なった文脈で使っており、それは代位契約責任と呼んでも良いものである。すなわち、それは、遺言執行者、看守、相続人、夫が他人の債務につき負う責任を意味していた4。この意味は、当時のイギリスの判例集にも反映しており、ときには原状回復と近くもあった。たとえば、
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1617年にホバート首席判事（Hobart CJ）は、差し押さえた債権について債権者に対して執行官が負う責任を論じ、「実際には契約はなかったが、それでもある種の法定契約が存在し、それは契約から生じるものに準じる」と述べた5。これに対して、マシュー・ヘイル卿は、準契約が黙示の契約の一種であり、当該事例において特別の訴権を生じるものだと考えた。たとえば、動産売買に基づく黙示の保証（詐欺に対する訴権）、顧客の荷物を保管する宿屋営業主や運送業者の義務（王国の慣習に基づく訴権）、仕事を完全に仕上げる商人の義務（過失に対する引受訴訟）などである6。〔準契約という〕その言葉を不当利得金返還訴訟7の文脈でたまたま使うということは、17世紀のイギリスの法律家にとっては、その本来の意味を示すものとは理解できない。それは、ロンドン市に対する税金のように、慣習的な賦課金の支払に対する債務負担支払引受訴訟に用いられただろうが、その場合には、実際の債務は契約上のものでもなければ、原状回復的なものでもなかった8。
近世初期に原状回復的請求を記述する法的な専門用語が存在しなかったことは、その観念がなかったことと合致していた。不当利得を公然と論じるものはなかったのである。他人の仕事に介入して求められていない利益を与えた者は、報酬〔を受ける〕に値すると考えられやすいと同じほどに、違法行為者とみなされたようである。たとえば、1506年には、教区牧師の10分の1税のトウモロコシが牛に食べられないようにするため干渉した善良な隣人は、不法侵入者だとされたのである9。そうした親切心による侵入が許されなかったのはなぜかと訝られている。同じ原則に基づいて、英米法は、契約が存在しない場合、他人の財産を改良したことに対する補償の請求も考えていたなかったと思われる。金銭を給付する ── 損害賠償以外の ── 義務はすべて、負債(debt）か約束か責任（accountability）から生じなければならなかった。この三つの観念のうち、最後のものは、計算訴訟（action of account）に由来し、現在の用語法で原状回復原則と呼べるものを体現していると最も認めやすい。計算訴訟は、管理人やエージェントに対して使われたものに由来するが、条件を付された金銭 money on terms の受領から生じる信認義務10や、錯誤で支払われた金銭の道義的な返還義務11のような非契約的な債務を強制するためにも使うことができた。
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また、約因の脱落の場合に契約の解除を達成するためにも用いることができた12。16世紀までには、金銭訴訟（action of debt）は、金銭信託の強制13にも使うことができ、それらは支払人14もしくは支払名宛人15の要求に基づいて行われた。債務や責任について何らかの一般原則が存在していたわけではない。仮に存在していたとしても、少なくとも、語られることはなかった。もっとも、特別の用語がなかったからと言って、中世法において原状回復的請求に相当するものが何もなかったというわけでなかったのは明らかである。歴史家にとって難しいのは時代錯誤を避けることなのだが、現代の観念を過去に当てはめたり、事件の結果から、今日似たような結果をもたらしうる観念や仮定によってその結論が命じられたのだと推論することで、いとも簡単にそのような時代錯誤に陥りやすいのである。
我々の初期の英米法曹が、負債と計算責任のいずれにおいても、金銭請求の一貫した理論を発展させることがなかった主たる理由は、それが余計な仕事だったからである。そんなものは必要とはされなかった。〔訴訟〕方式書制度は、事実を分類する概念の整理箱に合う表現よりも、むしろ事実にかなった表現で、原告が訴訟開始令状を見いだすことを求めたのである。しかも、訴訟開始令状は、最初に考案された時代の初歩的な観念を反映していたとしても、抽象的な理論化にあまり頼ることなく次第に発展したのである。いずれにしても、最終的に初期の原状回復法に手段を提供したのは、古い手続きに妨げられた、より古い訴訟形式ではなかった。16世紀には、そのような令状は、その事例では、不法侵害訴訟（actions of trespass）に道を譲った。そちらの方が、範囲も表現もより柔軟で、原状回復的金銭返還請求を構成するのに有用だとわかったからである。そのような事例では、原状回復そのものに対する〔固有の〕訴訟は存在せず、そのような事例で唯一可能であった判決は、陪審によって評価される未確定賠償額（unliquidated damages）に対するものであった。そのような事例では、信託そのものの強制の訴訟も、その可能性こそとても考えられないというものではなかったけれど、やはり存在しなかったのである16。したがって、原状回復的な救済を達成する実践的な方法は、新たな訴訟方式の発明によるのではなく、約束違反に対する損害賠償訴訟の形式であった引受訴訟を基礎に、その事例での訴訟を擬制的に拡張することであった。
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引受訴訟における擬制
こうした拡張をもたらした擬制は、申立事実のうちのいくつかを証明する必要を緩めることによって、新しい目的のために令状を使えるようにする類の擬制であった。訴訟開始令状の範囲を拡張するそうした擬制の使用は、事案を担当する裁判官に任されていたが、令状そのものと同様に、一般的に、抽象的な理論の影響を受けていなかった。既存の令状がぴったりと当てはまらない事例の原告であっても、その令状を何とか使用し、誰も異議を述べないように願ったであろう。令状が有名な方式のものであれば、それ自体に対する異議はありえなかった。その範囲を拡張しようとすることへの異議はいずれも、原告の特異な事例がその令状におけるすべての主張に対応していない、という異議でなければならなかった。なおかつ、その種の異議が関係するのは、その令状の形式ではなく証拠の問題にすぎないから、申立の段階よりむしろ審理中に行われなければならなかった17。原告が請求を確立するためにはどんな事実を証明しなければならないのかは事実審裁判官が決めたが、異議は、普通、この決定によって処理されることになった。原告が申立てなければならない一定の事実について裁判官が原告の立証責任を緩和したなら、そのことは、法的擬制を公式に認めたに等しい。だが、巡回陪審裁判では、非公式に、裁判所による肯定がなされ、postea は一般的な方式に戻された。それゆえ大法廷が法的擬制の法を発展させる機会はほとんどまったくなかったのである。擬制が機能した真の理由は、擬制が記録上は擬制として現れることがありえなかったからであった。擬制は実務において十分理解され、一般的には効果の点でも〔原告に〕親切なものであったが、〔国会や最高裁判所のある〕ウェストミンスターの目からは隠されていたため、判例集にも現れなかった。もとより地方の民事事件の審理内容の公刊はきわめてまれなので、判例集は公式記録としてほとんど擬制について知らないのである。それゆえ、引受訴訟形態での原状回復的請求の起源を研究することは、隠すものの裂け目に垣間見えるなにがしかの手がかりを見極める以上のことはできない18。そうした法的世界においては、実務は必然的に固定的な法の先を進んでいて、法の主張は理論的な説明より先に根付いていた。法律家が、この順序を覆すよう努めるために、古い実務の中に新しい理論の種を見いだすことで過去を振り返るのは、自然な傾向である。しかし、このことによって、実際に生じた事例は容易に歪められかねない。明らかに乏しい資料から言える限りのことだが、弁護士が擬制によって救済を広げるよう裁判官を説得しようとした場合、論拠がおよそはっきりとした identifiable 抽象理論に向けられることは稀であった。初期の衡平裁判所におけると同様に、判決は事実に基づく事柄本来の理非に基づいて下されなければならなかった。したがって、新しい救済はどれも理論的な正当化に先行し〔て認められ〕たのである。
原状回復事件で用いられたような概念的な建築素材は、負債（indebteness）や計算責任、信託、約束などの古来からの観念であった。
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そうした債務を発生させる要因のいくつかは法により「黙示に含まれていること
implication 〔以下では「黙示の含意」しておく〕とされえた。このことが認められることで、新しい構成が生まれた。さて、黙示の含意という言葉は多義的である。ことによっては明白至極でわざわざ言うまでもないということを根拠として、黙示の含意は、真実を表現する一つの方法たりうる。たとえば、食品は毒性がなく食べられるものである、という売主の黙示の約束が擬制的なものであるとは、誰も思わないだろう。しかし、黙示の含意は擬制を隠蔽するためにも用いられることがあり、擬制は、現在の法感覚にとっては、忌むべき嘘である。だが、擬制と法的概念の拡張の境界線は、微妙なものかもしれない。黙示の契約や約束や要請を明らかに虚偽のものであると言うことはためらわれる。しかし、それは、我々が契約や約束や要求を本来事実的なものと考えているからにほかならない。他方、法律家が負債や計算責任などの概念の射程を拡張するとしても、それを擬制だと責めることはない。負債は、本来思考の中に存在し見えないものだからである。しかし、たとえば信託はどうだろうか。それは誰かを信頼して預けたという事実なのか、それとも事実に基づく法的な構成なのか。また、もし復帰信託、黙示信託、擬制信託が文字通りの擬制でないとするなら、法によって黙示的に含意される契約や要請に対して、そのような非難をしなければならないのはなぜなのか。より子細に検討すれば、これらがすべて法と事実の混じり合った問題であることがはっきりする。
法律学の観点から、擬制に対する主要な反対は ── やはり擬制が誰も欺くのではないし、不正な目的を持つわけでもないので
── 擬制が虚偽であることではなく、擬制が公然たる法的理由付けなく密かに機能し、それゆえ原理原則を明らかにしないことにある。一定の事実状況では、法は引受訴訟の基礎となりうる約束を黙示的に認めるが、法がある種の道徳的義務の履行するための約束を黙示的に含意する場合があったりなかったりするのはなぜかという問題をそれ以上深く追究することはない
── 実務法曹なら、こう言って満足するかもしれない。それは、正しいことを行うもっともらしい言い訳を裁判所に提供するに足るものである。このような概念的な近視眼は、少なくともマンスフィールド卿の時代に至るまで、またある程度今世紀に入っても、イギリスの原状回復法の歴史を悩ませている。それゆえ、歴史家は、情報源に、存在もしない法的に洗練された構成
sophistication を読み込まないよう注意になければならない。というのも、そうしたことはもちろん擬制となるうえ、はるかに有害な類のものとなるからである。
引受訴訟は、擬制を通じた発展に役立ったが、その主要な形態は、提供役務相当金額請求訴訟 quantum meruit（より厳格には quantum mereret）19、物品相当額請求訴訟 quantum valebant および債務負担支払引受訴訟 indebitatus assumpsit 20であった。前二者は、役務が提供されるか物品が売却されたのに、代価としての明確な報酬がそのときに合意されていなかった場合に用いられた。原告は、その役務に見合う額か物品の相当額を支払う約束〔が被告によってなされていること〕を申立て、適正金額がいくらになるかについての事実の主張を付け加えた。
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そのような表現で明確な約束をしないことには理由がないが、およそ約束がまったくなされなかった場合に、その定式は、明らかに擬制に、少なくとも黙示の意思には、役立ったのである。他方、債務負担支払引受訴訟は、債務令状 writ of debt に代わるものとして使われ、一定額の金銭につき原告に債務を負い、その債務を約因として、被告が、支払を行うという断言に基礎を置いていた。この引受訴訟の形式においても、支払うという約束は、明らかにほとんど常に擬制だった。というのは、一般に受け入れられていたところによれば、これは本質的に、仮装の約束を加えることによって引受訴訟の定式にねじ込まれた債務請求だったからである。しかしながら、明らかに、原告は、訴因において、たとえば「売却した物品」、「提供した仕事」、「使った金銭」あるいは原告が受益できる「受領金銭」について、被告が原告に債務を負っている理由を、一般的な表現で示さなければならなかった。この副次的な定式は、定型的金銭訴因として知られていた21。受領金銭請求訴訟の訴因は、原状回復的目的にとって最も発展性があるものであるとわかったが、その理由は、その訴訟が表向きは、金銭信託を強制しようとする受益者の請求を表していたからである22。その訴因は拡張されて、原告の受益のために金銭が受領されたとは明確にも表向きにも言えないけれども、諸般の事情から法によって収益 use が黙示的に認められた多様な事例にまで及ぶようになった。それ以外の三つの訴因では、被告がそれ以前に要求をしたことがすべて必要であった。たとえば、要求しなかったのであれば、提供された役務に対しては代金を支払う責任を負わされることはありえなかった。このように要求が必要とされたことが形式的には原状回復的請求を妨げた。しかし、常に申し立てられるとはいえ、要求は、それ自体が擬制的となり、そうなると請求も実に多様な性格を持つものとなりえたのである。
提供役務相当金額請求訴訟 Quantum Meruit
提供された役務に対する相当金額を支払うという約束に基づく訴権が発達したのは、債務支払訴訟が代金額の合意がなければ使えなかったからであった。とはいうものの、代金額を定めずに物品や役務を注文した者が、特定の契約がなされなかったという理由で、すべての支払を拒むというのは、良心に悖らざるをえない。法技術的には負債
debt が存在しないから、あたかも合理的な代金額〔の支払〕を約束したかのように扱わなければならない。この形態の引受訴訟の前身は、物品や役務に比例して支払うべしという古く16世紀の訴訟とみてもよいかもしれない。この場合には、単位料金は前もって合意されたが、提供量が未定であるゆえに、実際に何がなされたり供給されたかに関して、事実の主張をすることが必要であった23。しかし、この場合には、単位料金が合意されていたのであるから、合理性は考慮されなかった。提供役務相当金額訴訟において、それ以上の進展がみられたのは、
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金額未定であるが合理的な額を支払うという約束を仮定して、それに基づく訴訟を認めるに至ったことであった。この訴権は、16世紀の終わりの四半世紀に属している〔＝に生じた〕ようであり、ジェームズ1世の時代までには普通の方式になっていた24。原告は、被告によって何らかの役務の提供を求められたこと、被告が合理的に相当な金額を支払うことを約束したことを訴因として挙げ、さらに、その役務の履行〔を行ったこと〕を主張し、合理的に金額が定められた場合に得る金額を示した。この定式は、第三者のための役務の調達、不動産の使用と占有、食住の提供、動産賃貸借（quantum habere meruit)、および（物品相当額請求訴訟においては）物品の売却や供給に至るまで、広く用いられた。
そうした訴訟における約束が黙示的に認められた最初の兆候は、しばしば、Warbrooke v. Griffin 事件 (1609) 25だとされるが、この事件で、宿の泊まり客に「すべての義務を履行し料金を払う」という黙示の約束があるというのは傍論だと言われている。1年後に、６人の大工事件 The Six Carpenters' Case で、コーク首席判事はこう述べた。「私がガウンを作ってもらうために仕立屋に布を持ち込み、代金が前もって合意されていないとすると・・・ガウンにしてもらおうと仕立屋に布を持ち込んだことが、〔相当の額を支払うという〕特別な契約を証明する十分な証拠である。というのも、法がそれを黙示的に認めるからである。もし、仕立屋が過大な仕立代や代金を主張するなら、陪審員はそれを減額してもよい・・・」26。さらに1632年には、次のような裁判所の判決がなされたと言われている。「誰かが自分のために仕事をするよう私に求めながらその代金を何も約束しないとすれば、法が約束を補い、私は代金を訴求し、私はその仕事をしたことでそれだけの報酬を受けるに値すると宣言の中で明らかにすることができる」27。ここでは、擬制の限界線上にいるだけのことである。被告は、原告が「合理的に報酬を受けるに値する」額を支払うという明示の約束を、ほとんどの事件で行っていないだろうが、被告がそうせざるをえないことは、社会通念であったし、その時に問われれば、被告は間違いなくそれに似た表現で答えただろう。18世紀にその訴訟の説明がなされた時、一般的に前提とされたのは、提供役務相当金額支払訴訟は擬制的なものでも原状回復的なものでもなく、実際に黙示的になされた契約に基づいている、ということであったように思われる28。ジェフリー・ギルバート卿 Sir Jeffrey Gilbert は、1701年に正式巡回裁判における決定を次のような言葉で報告している。「物品の引渡は、提供役務相当金額支払訴訟において売買の証拠である。なぜなら、物品は
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契約に基づき、代金の支払いを期待して引き渡されたと考えられるからである」29。チェンバース教授 Professor Chambers は同じアプローチに基づき、1767年のオクスフォード大学での講義で次のように詳論した。「取引の当事者の一方が、商慣習によって認証されている・事物の周知で自然の関係に従って行動することを拒否した場合には、黙示の契約の違反である。人間間の商取引の最も大きな部分は、こうした直接的で積極的な約定を欠く黙示の契約によって規制されている。宿に入る客は主人が好意でもてなすものではなく、したがって肉や酒を頼んだだけで支払義務が生じることを知っているのである」30。
かようにして、提供役務相当金額支払請求訴訟の発展は、引受訴訟によって新たな救済を創造するうえで擬制が用いられたことを例証しており、おそらく、我々が今追跡しようとしている発展のいくつかを法的な思考に示唆してくれたのかもしれないが、この定式が1800年以前の原状回復的請求の歴史におおいに寄与したということはありそうにない。提供役務相当金額支払請求訴訟が真に原状回復的に使われたとわかったのは、そうした権利主張が特定の契約が存在したにもかかわらず認められた事例であった。提供役務相当金額支払訴訟が本当に原状回復的に用いられたことが明らかになったのは、特別の契約が存在しているのに、そうした請求が認められた事例であった。というのは、そのような事例では、特別の契約は、純粋の黙示の意思認定には不利に作用すると言われているから33、何らかの理由で失敗に帰したか31、強制不可能であったのである32。提供役務相当金額支払訴訟のこうした適用は、普通は1831年の有名な判決に基づいて発展したとされるが、1725年に遡る起源を有しており、原告が特別な契約に基づいて訴えを起こすことができなかった場合に、特別な契約という用語から離れた一連の判例によって形成されたのである34。
支払金銭 Money Paid
使った（支払った）金銭を理由とする訴訟原因は、被告の「特別の依頼 special instance and request」によって原告が金銭を出捐し、（それを約因として）被告が同額の支払の約束をしたから、被告は原告に返還債務を負っている、と申し立てるものであった。この訴訟原因は、少なくとも1610年から通常に使われており35、それと酷似した
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前身形態は16世紀に見いだすことができる。この場合、後の支払約束は擬制だったが、依頼の方は擬制ではなかった。17世紀初頭のある判決は、現実に依頼されたのでなければ、責任が生じる可能性を否定するようである36。しかし、その判決は、文言上依頼を不要とする訴訟原因について述べていて、擬制 ── すなわち、申立てが擬制された依頼 ── は、その事件では問題とならなかった。その支払がなされたのは弁償の黙示の引受に応じたものにすぎなかったということを証明すれば、約因が過去のものであった〔ため約束を強制できない〕という議論が可能だが、依頼〔という擬制的事実〕の主張は、このような議論を避けるために必要とされたのであった37。
依頼が法によって黙示的に認められるか擬制されうることが示唆された最初の場面は、たとえば、家族の扶養や埋葬などについて被告の何らかの家族法上の義務を原告が立て替えるために出捐をした場面であった38。外国にいる子供が亡くなって、友人が現地での埋葬の面倒をみたとしよう。その友人は、息子の埋葬に責任を持つものの自らは素早く行動できなかった父親から、出捐を補償してもらえるだろうか。この問題が表立って議論されたのは、古く1628年の Bespiche v. Coghill 事件であったが、特定の解決は示されなかった39。しかしながら、ドッドリッジ判事 Dodderidge J は、訴えが認められなければ、父親は求められていない予測不可能な出費については責任を負わないことになって、大学講師にとって危険な先例となってしまうであろう、と述べた。大学の指導教員と賄い方の訴訟は、1628年〔判決〕の優柔不断さによって実際に不利な影響を受けたとは思えない。しかし、そうした訴訟は、おそらく、明示の依頼に基づくものではなく、息子を大学にやることが必然的に指導教員に必要な通常の雑費の立替支出を黙示に依頼したことになるということを基礎に説明することができた。独断で行った埋葬のための出費〔の償還〕を求める訴訟は、18世紀後半に至るまで十分には確立されなかったように思われる40。訴答に関する権威によると、依頼は依然として礼式上必要とされていたが、そのような場合には、証明を要しない事実だとされた。法上の事前の依頼と同等なものとして
── 言い換えれば、依頼の擬制的な申立を正当化するものとして ── 事後的追認を処理することは、
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19世紀初等まで確立しなかったのである41。
埋葬の事例が最終的に解決されるいくぶん前の18世紀に、金銭支払いが何らかの法的強制による場合には、支出金についての訴因 count for money laid out を擬制的に使うことが承認された。分担金 contribution についての特別な引受訴訟を起こすのは古くから可能であったが、初期の判例には、その約束が擬制的であってもよいということを示す兆候はない。擬制は、どうやらマンスフィールド卿 Lord Mansfield によって確立され、おそらくスコットランド法から分担金の法理を導入する試みに使われたようである42。私が他人と共に借金の共同保証人となり、債務全額を支払わされるとすると、法は現在では、保証人全員のために支払いをしてもらいたいという共同保証人らの依頼と、その結果として私に償還を行う旨の約束を黙示的に認めるから、私は、分担金の償還を求めて共同保証人に引受訴訟を提起することができる43。同様に、私の財産がＸの債務のために差し押さえられ、私がその財産を差し押さえから解放するために支払いを行わなければならなかったとすると、私は、Ｘが私に支払いを依頼したという擬制的な根拠に基づいて、引受訴訟でＸを訴えることができる44。依頼はなお申し立てられていたが、法的な仮想の世界に存在したにすぎなかった。それにもかかわらず、法的な圧力ないし必要性という事例に限界線が引かれた。すなわち、「ある人が他人の金銭支払いによって利益を受けたという状況だけでは、その人に対する引受訴訟を提起することはできない。明示的であれ黙示的であれ、両当事者の同意が、その訴権を基礎づけるために本質的に必要なのである」45。
売却された物品 Goods Sold
売却されて引き渡された物品に対する債務負担支払引受訴訟においても、依頼を申し立てることが必要であった。訴訟原因に曰く、
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「被告の特別の要請と依頼によって売却されて引き渡された特定の物品について被告が原告に対し債務を負う。被告はそれを約因として（相当代金額を）支払う約束をしたがゆえに〔支払責任がある〕」。支出金に対する訴因については、約因が過去のものでないことを示すために、依頼があったことが本質的であった46。
被告への必需品の売却に関する擬制の最初の兆候が、ここに見られる。世帯主は、必需品のそうした供給を依頼せざるをえなかったのかもしれない。というのは、実際には依頼がなかったとしても、必需品の供給行為によって、世帯主は、それを家族員に提供するという不可避の義務をその限度で免れたからである。妻が必需品につき夫の支払責任とすることができ、その結果、その供給者は売却した物品につき夫を訴えることができるということが確立したのは、1615年であった。もっとも、重要な条件として、物品は必需品でなければならず47、この場合、訴因は二重の擬制に基づくものといってもよかった。すなわち、最初の擬制は、その物品が夫に対して供給されたというものであり、第二の擬制は、それが夫の依頼に基づくというものであった。この結論を法理論と一致させる最も簡単な方法は、代理 agency という観念によるものであった。コモン・ローでは、代理も擬制に基づいていた。というのは、代理人の行った行為や代理人に対して行った行為は本人の行った行為や本人に対する行為である、と申し立てることが必要だったからであり、その場合、当事者は、公判廷で代理の証拠を示すことが許された。結婚している女性は、自らの計算で契約を結ぶことが一般的にはできなかったが、夫の代理人として行為することができ、必需品につき夫のつけにするための黙示の代理権を有しているという議論がありえた。だが、もし妻の代理権が代理人の代理権にすぎなかったとすれば、夫は明示の言葉や行動でそれを取り消すことができる、とされていた。代理理論を確立したリーディング・ケースである Manby v. Scott (1663) 事件48では、「法律による引受訴訟」について多くのことが論じられた49。しかし、ブリッジマン首席判事 Bridgman CJ は、多数意見に賛成し、問題が事実に関するものであって法律論ではないと主張した。ブリッジマン首席判事は、また、妻や召使いが、父の不在時に子供を診てもらうために外科医に往診を頼んだとすると、父が責任を負うかどうかは、事実問題であり、法律問題ではない、とも述べた50。それゆえ、この特別な「擬制」は、妻の代理に対する原状回復的な基礎を容易には支えられない。夫に対する権利主張は、事実審裁判官と陪審員が代理の厳格な証明を緩和し、事前に取消がなければそれ〔＝代理〕を黙示的に認めるという範囲でのみ、原状回復的なのであった。しかし、この黙示の認定は、擬制というよりむしろ事実に基礎を置くという意味であった。
他の扶養家族に対する物品の供給に関する法は、原状回復の用語による分析をいっそう受け入れにくいものである。19世紀の前半には、
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被告の息子に対して供給された必需品の代金を求める訴訟で、実際に依頼がなかったという事例が、判例集に多数掲載されている。依頼が形式的に申し立てられたか、申立によると物品が供給されたのは被告に対してかその息子に対してか、という点については、判例集〔の記載〕は明確でない。父が責任を負うとされたのは、息子が明示または黙示に父のつけで買う権限を与えられていた場合に限られた51。
不当利得金返還請求（受領金銭） Money Had and Received
これまで考察してきた訴因が、ジョージ王朝時代後期まで、原状回復的救済に向かう進歩の徴候をほんのわずかしか示さなかったとすれば、「不当利得金返還請求」の出現 rise は、別の話である。「原告のために被告が受領した（同額の）金銭」につき、被告が債務を負うというこの訴因は、お定まりの定式である債務を支払うという仮想の約束を除いてなんらの擬制に頼ることなく、契約外の権利主張を包める十分広い定式であった。訴訟記録集により古い例が収められているものの、この定式は、17世紀初頭に一般的になったものだと考えられている52。1607年に王座部 King's Bench は、債務者がＰに渡すためにＤに金銭を預けた場合、Ｄには黙示の債務の引受けがあり、Ｐはそれを強制することができる、と判示した。どうやらその理由は、第三者がすでに債務を負っているからであり、そのことによって、金銭の引渡を取り消すことができなくなったのである。それは結果的には信託であった53。古典的な債務負担引受が、その後数年間使われたように思われる54。それによって、第三者である受益者は、金銭信託のように何かを強制することができ、
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それは契約からは独立していたし、計算訴訟による必要もなかった55。その他の点を措いておいて、これによって、面白い管轄の分割が生じた。すなわち、土地の信託は、大法官府裁判所に固定されていたが、その理由は、少なからず、より適切な救済がそこで得られたからである。これに対して、金銭に対するエクイティ上の権利は、限られた範囲ではあるが、コモン・ローの領域に入ることが認められた。金銭は、損害賠償の形式によっても回復が可能だったからであった56。
50年の間に、その定式は、金銭の「ユース use」が法の適用から生じる場合にまで及ぶように拡張された。これは、我々がこれまで論じてきたような意味での擬制の例ではない。というのも、ユースの観念は、事実と綯い交ぜになった法とみなされうるからである。他方で、それはたしかに隠れた拡張の事例であって、歴史家にとってはまったく同一の証拠問題を投げかける。訴訟記録集の表面にはこの発展を跡づけるものは残されていない。（原告のために受領された金銭という）訴因の定式は、その法領域が拡大しても変わらなかったからである。
まず、1650年代の刷新を一瞥する。裁判官の関心が集まったのは、裁判官自身の利益によっていたのかもしれない。上座裁判所の首席判事であったヘンリー・ロール Henry Rolle は、内乱の初期に王の権力が西国にあった時代に王党員によって妨害された自己の財産からの収入を回復するため、自らの裁判所に提訴した57。その収入が実際には違法行為者たちに奪われたので、その事例では、計算訴訟ではうまくいかなかっただろう58。だが裁判所は ── 王の処刑の後に ── 、原告のために受領された金銭につき、計算訴訟に代えて債務負担引受訴訟を起こすことができると判示した。
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この判決は、訴訟記録にある先例に基づくものだとは言われたが、現存する判例集では判例は引用されていない。判決に（おそらく）一般的な形式にそうのであれば、先例による支持が必要だったというのはありそうもない。新しかったのは、金銭が実際には原告のために支払われたのではなく、違法行為者に奪われた場合にも、そうした判決を用いたことであった。法の見地からそれが原告のための受領だったかどうかは、事実審裁判官の判断すべき事柄であり、訴訟記録集の先例による助力は必要なかったのである。判事の一人が訴訟当事者であったため、事実審の審理がウェストミンスター・ホール〔＝上座裁判所〕の法廷で開かれたので、この事件は、通常の事件とは異なって〔詳しく〕報告されることになった。もっとも、見いだせたのは、ほんのわずかの手書きメモにすぎない。
錯誤弁済に関する最初のよく知られた事件は、ロール首席判事の死の数年後である1657年におきた。ロンドンの８人いた石炭計量人の1人である原告は、事務所の１年の「賃料」を、本来なら市の収入役に支払うべきものであったところ、ロンドン市長に支払ったので、後に再度収入役に支払うよう求められた。公刊された判例集によれば、原告は債務負担支払引受訴訟を起こしたが、それがどのような訴因形式をとっていたかについては触れていない。のみならず、その権利主張が錯誤によるのか強制的支払に基づくのかもわからない59。記録によれば、訴えは受領金銭についての定型的訴訟原因項目であった。曰く、オルダーマン・フォーク Alderman Fowke 氏はジャコブ・ボネル Jacob Bonnell に80ポンドの債務を負っているから〔支払いを求めるの〕である。すなわち「前記ジャコブ・ボネルの同額の金銭は、その時までに同人のために前記ジョン・フォークにより受領され」、そのように負担された債務を（同日）後に引き受け、依頼に基づいて支払うと約束したが、フォークはそういう依頼を受けたにもかかわらず支払わなかった、というのである。フォークは、引受がないと申立て、ウェストミンスターの上座裁判所において陪審員は、原告に対する80ポンドの損害賠償金の支払いを認めた。石炭計量人の事務所に関するそれ以上の事実は、私選判例集の編者トーマス・サイダーフィン Thomas Siderfin に依拠するが、事実審が（ロール事件のように）ウェストミンスターの法廷で開かれたため、詳細な事実が明らかになったのである。サイダーフィンによると、判決は「その訴権には十分理由があり・・・こうした事実に基づいて、サリー州の陪審員は、原告の主張を認めた」ものであった。さて、こうした追加的な事実は記録からはうかがえないから、事件は、不当利得金返還訴訟において証拠に基づき決定を下す事実審裁判所の姿を垣間見せてくれる稀な例である。サイダーフィンの報告が、訴訟が基づく事実を一般的に示しているのにすぎないのに対して、手書きの報告は、正確な判決にもっと光を当てている。市長は自らに支払われるべき金銭を正当に請求したにすぎず、裁判所は、被告に権利がないことは原告が証明しなければならないと決定した。すなわち、立証責任は被告に課せられたのではなかったのである。それゆえ、請求の要点は、通常考えられてきたように、誤った官吏への錯誤支払だったのである。「グリン首席判事 Glyn CJ 曰く、給付を保持する権利がない者へ借金や賃料を任意に支払い、その任意の弁済後に権利を有する別人に再度の支払いを余儀なくされたとすれば、本件同様、最初の支払受領者に対して〔返還請求の〕訴訟を起こせてよさそうである」。錯誤弁済に対する救済が再度問題にされることはなく、同世紀〔17世紀〕の終わりまでには、同様の救済は、
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支払義務がないのに金銭の支払いを強要された者や60、無効な契約や約因が全面的に滅失した契約に基づいて金銭を支払った者にも61、利用できるようになっていた。
空位期間の2判例の原理は、本質的には同じであった。金銭が任意に表見的に権利を有する者に対して支払われた場合、受領者は法的な権限を有する者に受領金を譲渡する義務があり（ロール事件）、あるいは、真の権利者が同様に〔債務者から二重に〕弁済を受けたとすれば、受領者は受領金を弁済者に返還する義務がある（ボンネル事件）。これを出発点として、同世紀〔＝17世紀〕の後半に注目すべき拡張が生じたのだが、それ自体はすでに1650年代に先取りされていたと言えるかもしれない62。ＡがＢに属する財産の占有を違法に取得し、（たとえばＣからの賃料のように）利益を収受したとすると、Ａの受益は、実際は同人自身のためであるが、法律上はＢ「のため to the use of」であり、それゆえ、Ｂは纂奪者Ａに対して引受訴訟を起こすことができる、という議論が成り立つかもしれなかったのである。この命題は、1676年の Woodward v. Aston 事件63の基礎であった。この事件は、フランシス・ウッドワード Francis Woodward が王座裁判所の記録保管所官吏の地位を審理するために引受訴訟を起こしたものであった。これは自由保有権 freehold の認められる官職であったため、古来の適切な救済は、新侵奪不動産占有回復訴訟 assize of novel disseisin であり、主任弁護士 leading counsel がこの事件では債務負担引受訴訟を使うことに反対するのが伝統であった64。しかし、両当事者とも表面的には、より便利な救済として引受訴訟を使うことに合意し、新侵奪不動産占有回復訴訟に代えて引受訴訟を使うことへの異議をすべて放棄した結果、何も定めていない場合の by default 代替的救済に対する先例となったのである。翌年、エクセター港の監査官事務所に属する手数料を求める引受訴訟が、この先例を踏襲した65。今回は、訴訟方式への挑戦がなされたが、訴訟方式は誤審令状 writ of error に基づいて維持された。1680年には、ポンテフラクト領 the honor of Pontefract の財産管理人職の地位を審理するための債務引受支払訴訟で、さらにそれを超える議論がなされた66。弁護士は、手数料が原告のために受領されたと論じるのは擬制であり、実際には、権利があるものとして請求した纂奪者自身のために奪われたのだと異議を述べた。これに対して、スクロッグス首席判事 Scroggs CJ はこう応えた。
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「本件が新種の事件であるとすれば、訴訟がけっして成立しないだろうという点に同意する。その場合には、〔それに〕よって審理されることは何もないからである。しかし、すでにそれに基づいて判決がなされてきており、そこでは真摯な議論を経て、しかも多くの裁判がなされているから ── もとより〔この点に〕沈黙する sub silencio 判例もあるが、ほかの判例、とりわけ財務府裁判所 Exchequer では、議論を重ねた上確定している ── 、我々は同じ道を選びたい。また、それほど有害な結論にならないのであれば、いったん慣用されたことに従う方が、裁判所同士が邪魔や矛盾をしあうよりは、ましであるとの意見に賛成である」。
かようにしてさほど争われることなく、その訴訟は実際上官職 office に関する新侵奪不動産占有回復訴訟に取って代わった。自由保有財産は、今や引受訴訟によって審理することができるようになったが、それは、纂奪者が正当な所有者のために収益を受領したこと、および、それを返還する約束をしたこと、という二重の擬制に基づくものであった。今や官職の手許にある財産がそのように審理できる以上、土地上の財産につき同様に審理できないはずがなかろう。論理的な違いはなく、そうした訴訟が可能であることは、17世紀後半から18世紀初頭には、広く承認された67。しかし、土地に関する事件では、アサイズ訴訟は、実際には、16世紀後半に不動産占有回復訴訟 ejectment という擬制的方式に置き換えられていた。それゆえ、この場合には代替的な訴訟はあまり必要ではなく、結局は、政策が ── 現在「補充性 subsidiarity」と呼びならわしていることに似た政策が ── 原理に勝ったのである。土地の権原を争うには、原告は、確立した不動産占有回復訴訟の代わりに引受訴訟を使うことはなかった。しかし、もはや無権原に占有されているとはいえない土地の「使用と占有」に対する補償を得るためや、賃借人が纂奪者に支払った賃料の返還を求めるために、擬制的な占有許容に基づいて、引受訴訟は用いることができた68。
しかし、イギリス版の補充性は、訴訟一般を確立するほど拡張されることはなかった。官職の事例からわかったことだが、不当利得金返還請求訴訟が使えたのは、不法行為を行った被告すなわち違法な不動産侵奪をした者に対してであり、このことから、不法行為を根拠とする金銭請求をする原告は、手続き上の利益を得ようとすれば、「不法行為訴権を放棄して waive the tort 」引受訴訟で訴えることができる、という奇妙な原則が出てきた。同じ理由で、原告は、契約違反や保証違反の訴権を放棄して、先払いした金銭の返還を請求できた69。しかし、ジョージ王朝時代の裁判所は、この点で重要な限界線を引いた。すなわち、原状回復的請求が可能なのは、契約が有効に廃棄された場合に限られ、原告が追認をしたり無効・取消の主張が何らかの理由でできない結果、契約が存続していれば、訴訟は契約に基づく損害賠償を求める形で起こさなければならなかった70。このような区別から、
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1893年の動産売買法で正式に認められたような、条件と保証に関するビクトリア王朝時代の法が発展したのである。
理論不在 The Absence Of Theory
その後、マンスフィールド卿の時代に至るまで、英米法は原状回復的救済を数々の場面で与えてきたが、まだそれらを説明する一貫した理論を持たなかった。すでに見てきたように、判事は時に「準契約」に言及することがあった。対象が原状回復であろうがなかろうが、契約がない状況で契約上の訴訟方式を使うことを表すには、その用語は便利だった。しかし、ローマ法の用語法を使ってても、大陸法理論の借用型を輸入するというのではなく、大陸法の考え方が英米の法律家に流布していなかったのは明らかである71。もう一つの表現法は ── 説明法でないとしても ── 、黙示の契約あるいは黙示の約束という用語であった。すでに触れたように、この用語法の問題は、それが真正の黙示〔の約束〕という事実と擬制あるいは無名の概念 innominate concept を区別できない点にある。実際、ケイムズ卿 Lord Kames は、まさしくこの欠点ゆえにローマ法の準契約という用語法を批判した72。さらに、黙示の契約あるいは「法による契約 contracts in law」の扱いに苦労した少数学説は、この範疇を説明するのにそれぞれにまったく異なる債務類型の一覧を用いたが、どれも、大陸法や近世イギリスの分類にぴったりと当てはまるものではなかった。その最初の一人であるヘンリー・フィンチ卿 Sir Henry Finch （1625年没）は、少なくとも、訴訟方式を超えることを厭わなかった。もっとも、現代の目から見て、準契約に関する彼の簡潔な概説の持つ最も注目すべき特徴は、引受訴訟がどこにも位置づけられていなかったことである73。イギリス契約法の最初の論文は、ジェフリー・ギルバート Jeffrey Gilbert （後に財務府裁判所の首席裁判官）により1705年頃に書かれた。ギルバートは、不当利得金返還請求訴訟という拡張訴因を含まないが、「法による」引受訴訟につき、次のような見解を述べた74。
「実際の引受訴訟と、法による引受訴訟の違いに注目されたい。実際の引受訴訟では・・・原告はまさにその契約を明らかにしなければならず、量や代金を間違えたならうまくいかない・・・これに対し、法による引受訴訟を起こした場合、物の一部が引き渡されたか代金の一部が支払われたことだけを示せばそれで十分である。なぜなら、物の一部の引渡や代金の一部の支払に基づいて、法が、原状回復のための契約を黙示的に認めるからである」。
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興味深いことに、ギルバートは、引受訴訟の文脈で「原状回復」という言葉を使い、しかもそれより以前のイギリスの法律書で使われているより広い意味で使っている。もっとも、現代のような意味で使っているのでないことは明らかである。ここではそれは、単に、擬制的な債務負担引受訴訟の方式を用いて債務の支払を求めることを示しているにすぎない。擬制とはすなわち、債務に代わってその事例に基づいて訴権を認めるという擬制であって、契約上の権利主張の代わりに原状回復的な権利主張を認めるというそれ以上の擬制ではない。
1760年の Moses v. Macferlan 事件(1760)の75頁で、マンスフィールド卿は、準契約の観念と債務負担引受訴訟の原状回復的な利用を次のように統合して有名になった。「被告が、自然的正義の関係から、弁済義務を負うとすれば、法は黙示の債務を認め、（ローマ法が準契約 quasi ex contractu と表現するように）あたかも契約上の訴権のように、原告の事情の衡平に基礎を置いたこの訴権［不当利得金返還のための引受訴権］を与える」。
この場合にも、準契約や黙示の契約という言葉は、理論的な実体を持たなかった。すなわち、それは形式的な分類のためであって、法的な説明の手段ではないのである76。説明に最も近いのは、自然的正義あるいは衡平を論じるところである。マンスフィールド卿曰く、「一言で、この種の訴権の要点を言えば、被告が、事件の諸般の事情に基づき、自然的正義と衡平の関係から、金銭を弁済する義務を負うことである」77。ケイムズ判事は、同じ関係が「人間の本性 human nature 」に由来するものとした78。自然的正義、人間の本性、衡平というのは、18世紀らしい優美な表現方法であり、スクラットン裁判官 Lord Justice Scrutton なら無情にも「無邪気な思考の怠惰 well meaning sloppiness of thought 」79と非難しただろうし、もっと無礼な今の時代なら、「gut-reaction がっついた反応（？）」と名付けることだろう。救済が必要なことは、まともな者には明らかであり、それをあらかじめ定める特別な準則を見つける必要はなかった。さらに、陪審となった素人の反応は、そうした事件では判事の見解と同じほど重要であった。この状況で、多くの場合と同様に、法は、特定の事件の事実に直面した人々の態度から発展した。結局、擬制が効果を発揮することになるか否か、どのような状況があればそうなるかにつき決定的だったのは、12人の陪審員であり、判事よりも重要だったのである。
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たしかに判事は陪審を助けて導いたかもしれない。しかし、判事の指示が生きていたのは、一時的なものにすぎなかった。弁護士は、正義を達成するために、陪審を励まして、ぴたりとしない定式を拡張させたこともあろう。しかし、陪審自体は、理由を告げるものではなかった。特別の評決は、そうした問題を公式に提起することができた。しかし、稀なことだった80。その結果、法的な原理は、様々な救済の発展に先行したというより、むしろその後を追ったのである。
本論文は、主として、原状回復法の歴史を遅らせている証拠法上の諸問題に関するものなので、しばしば見過ごされている Moses v. Macferlan 事件の性質に注意を引いてよいだろう。バロウ Burrow とマンスフィールド卿自身によれば、「審理に疑問はなく、本案に基づいて、原告はその金銭に権原を有していた」81。それゆえ、合議体 court in banc に呈された問題は、原告が十分な権利を持っているか否かではなく、不当利得金返還請求訴訟がうまく事を処理する適切な訴権方式か否かであった。それは完全に確立した一般訴因であったから、この点は記録の表面では議論されえなかった。それゆえ、合議体の法廷にマンスフィールド卿の疑問が持ち出される唯一の道は、合意事実記載書 case stated による裁判所の見解に従い、原告に有利な評決をすることであった。これは、問題を陪審からウェストミンスター・ホールへ移送するという有名なやりかたを促進するため、（事実審裁判官であった）マンスフィールド卿が自らうまく処理した方法だったのである。この新しい手続きは、マンスフィールド卿が発明したわけではないが82、陪審の自律性を損ない、生の事実をウェストミンスター・ホールの大法廷の面前に投げかけることを可能にし、それにより来るべき世紀の科学的な法の発展の手段を確立した。もちろん、契約法・不法行為法の多くも同様にそうした方法で形作られた。はるかに明確に定義された債務法が存在しても、準契約（それを何と呼んでもよいが）がそこにぴったりと当てはまらない場合にだけ、準契約には改良の必要性があったといってよいだろう。
マンスフィールド卿〔の主張〕にもかかわらず、準契約は、長年の間、思索的な法学ではなく巡回裁判の実務に関して学ぶべき事項に属するものと看做され続けた。名前を挙げるだけの値打ちのある、イギリス契約法の最初の刊行論文は、フィンチに依拠して「黙示的な契約 implicative contracts」を論じており、主として寄託を扱うものであったが、原状回復原理にはなんら論及していない。そうした原理が契約の領域にないという賢明な見方をしたのはパウェル Powell だったといってよいだろう。しかし、大法官の裁判官として、パウェルが巡回裁判所の実務や金銭訴因についてそれほど精通してはいなかったと考える方がもっとありうる話である。最良の論文といえば、何世代にもわたって、巡回裁判の実務に関する手引書の中にあるという状況が続いたのである83。
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原状回復法は、イギリス法においては、こうして、特定の事件の事実に基づいて、善意に基づく救済を許与することで発展し、素朴な衡平をコモン・ローで再生するものとと看做されうるような裁判所の行動によるものであった。思考の怠惰を取り除くことの始まりについて誰に感謝すればよいのかは皆がよくわかっている〔注：この分野の理論化に多大な貢献をしたゴフ＝ジョーンズの偉大な業績をみんなで讃えようという意味です〕。